DIFAL: Reta final para recuperar o ICMS DIFAL pago em 2022

Para a recuperação da DIFAL pago em 2022, a proximidade do julgamento do STF sobre a inconstitucionalidade ou não da cobrança traz riscos ao contribuinte.
O contribuinte que ainda não ajuizou o Mandado de Segurança para resguardar o direito de recuperação do DIFAL pago durante o ano de 2022 corre sérios riscos de não poder recuperar o imposto pago de forma indevida.

O Supremo Tribunal Federal está em vias de decidir sobre a inconstitucionalidade ou não na cobrança do DIFAL em 2022. O placar da votação está favorável aos contribuintes, tem-se 5 votos favoráveis e 2 votos contrários.

Porém, é necessário correr contra o tempo para garantir o direito de recuperação do DIFAL pago em 2022. O STF irá julgar, no dia 09 de dezembro, o tema e existe grande probabilidade de limitarem o direito a recuperação do ICMS somente para os contribuintes que já ajuizaram o Mandado de Segurança antes da decisão definitiva que pode ocorrer nessa sexta-feira.

Para entender melhor o cenário, é necessário compreender o que é o DIFAL, os motivos pelos quais não poderia ser cobrado em 2022, e as atualizações do julgamento do STF sobre o tema.

O que é o DIFAL?

O DIFAL é na realidade uma modalidade de cobrança do ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias), e recebe esse nome pois é o cálculo das diferenças entre a alíquota (porcentagem) do ICMS interno do estado de destino e a alíquota interestadual. Através desse cálculo é possível chegar ao que chamamos de diferencial de alíquota, que é o DIFAL.

O DIFAL é também um mecanismo de justiça tributária, utilizado para repartir o produto da arrecadação de impostos na circulação de mercadorias entre Estados diferentes. Assim, tanto o estado de origem quanto o estado de destino da mercadoria recebem o ICMS pago pelo contribuinte em decorrência da circulação de determinado produto.

Para entender melhor a dinâmica, vamos utilizar um exemplo:

Uma loja situada em Minas Gerais vendeu pneus para um morador do Ceará. Como trata-se de operação em que ocorreu a circulação de uma mercadoria com a mudança de propriedade do produto, a que venda ocorreu entre estados distintos, tem-se a aplicação do Difal.
Em Minas Gerais (estado de origem) a alíquota de ICMS para venda no mercado interestadual para as regiões do Nordeste é de 7%. Já no Ceará (estado de destino), a alíquota do ICMS para venda no mercado interno é de 18%. Assim sendo o DIFAL será de 11% (18%-7%).
No total, o contribuinte pagará 18% de ICMS sob o valor da mercadoria. Dentro desse valor, 7% serão destinados a Minas Gerias, e os outros 11% serão destinados ao Ceará, e é o que chamamos de DIFAL.

Por que o DIFAL não poderia ser cobrado em 2022?

Toda a discussão sobre a validade da cobrança do DIFAL girava em torno do fato de que não existia uma lei, em sentido formal, para a cobrança do referido imposto que vinha sendo cobrado pelos Estados somente através do Convênio nº 93/2015.

Para entender melhor sobre a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, sugerimos que leia nosso texto sobre o assunto.

Porém, em 2021, o STF decidiu que para a cobrança do DIFAL era necessário que o Congresso Nacional criasse uma lei complementar.

Assim sendo, em 2022, o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a cobrança do ICMS DIFAL, fato este que confirmou aos Estados a possibilidade de continuarem cobrando o DIFAL.

Ocorre que a Constituição Federal prevê uma regra, chamada de princípio da anterioridade, que diz que as novas normas tributárias que criam ou aumentam a cobrança de tributos somente poderão ser válidas no ano seguinte a sua publicação.

Dentro dessa lógica, e tendo em vista que a Lei Complementar do DIFAL somente foi aprovada em 2021, o DIFAL não poderia ser cobrado em 2022. Por essa razão, ainda se discute no STF se a cobrança do DIFAL em 2022, em desrespeito ao princípio da anterioridade, é constitucional ou não.

Como está o novo julgamento sobre o DIFAL no STF?

O que se discute atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF) é se o DIFAL deveria ou não ter sido cobrado no ano de 2022. Conforme mencionado acima, o princípio da anterioridade está previsto na Constituição Federal e a cobrança do DIFAL em 2022 viola diretamente esse princípio.

Diante desse cenário foram propostas três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) perante o STF, ADI 7066, 7070 e 7078. Todas versam sobre o mesmo assunto, a violação ou não do princípio da anterioridade na aplicação da Lei Complementar nº 190/2022.

É importante entender que as decisões do STF são tomadas de forma colegiada, ou seja, todos os 11 ministros que compõem o tribunal votam a favor ou contra a tese discutida, e a decisão final é dada pela maioria dos votos.

Até o presente momento, já votaram sete dos onze ministros. O placar da votação está em cinco votos favoráveis a tese dos contribuintes, ou seja, de que o DIFAL não poderia ter sido cobrado em 2022, contra dois votos desfavoráveis.

Os ministros Edson Facchin, Ricardo Lewandowshi, André Mendonça, Carmén Lúcia e Rosa Weber foram favoráveis a cobrança do DIFAL somente a partir de 2023. Já os Ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffolli votaram em favor da cobrança do DIFAL já a partir de 2022. Ainda faltam votar os Ministros Gilmar Mendes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques.

A continuação do julgamento está agendada para a próxima sexta-feira (09/12) e poderá ser decisiva. O próximo ministro a vota será Gilmar Mendes e caso ele vote de forma favorável para o contribuinte, teremos a maioria formada e, portanto, será possível recuperar todo o DIFAL pago em 2022.

Porém, é necessário chamar atenção dos contribuintes para a seguinte questão: existe a possibilidade de o STF modular os efeitos da decisão final. O que quer dizer que ele poderá limitar o direito de restituição do DIFAL pago em 2022 somente aos contribuintes que já tiverem ajuizado Mandado de Segurança antes da data do julgamento final do DIFAL.

Nesse cenário, é URGENTE e uma luta contra o tempo para que a sua empresa, ajuíze o Mandado de Segurança para resguardar o seu direito em recuperar os valores de todo DIFAL pago em 2022, caso contrário correrá sérios riscos de perder dinheiro.

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