Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS/COFINS: Tendências e Perspectivas

No dia 28/08, o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, uma questão que pode ter um impacto financeiro significativo para as empresas, pois abre a possibilidade de recuperar valores pagos a mais nos últimos anos. A sessão foi interrompida após três votos, e o julgamento será retomado em breve. Se os votos já registrados no plenário virtual forem confirmados, o resultado será um empate de cinco a cinco, deixando a decisão final nas mãos do ministro Luiz Fux.

O ponto central em discussão é se o ISS, um imposto municipal sobre a prestação de serviços, deve ser incluído na base de cálculo dos impostos federais PIS e COFINS. Em outras palavras, o STF está deliberando sobre a constitucionalidade de se cobrar um imposto sobre outro imposto. No Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) para 2025, o governo federal estimou que a inclusão do ISS na base de cálculo poderia gerar um impacto de R$ 35,4 bilhões. Esse caso é frequentemente comparado à “tese do século”, que tratou da exclusão do ICMS (imposto estadual) da base de cálculo do PIS/COFINS.

O julgamento começou no plenário virtual entre 2020 e 2021, com três ministros aposentados — Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski — já tendo expressado suas opiniões, que devem ser mantidas. No entanto, os ministros que ainda estão na Corte podem alterar seus votos.

O relator, Celso de Mello, votou a favor da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, sendo acompanhado por Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Em contrapartida, Dias Toffoli votou pela inclusão do ISS, com o apoio de Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.

Durante a retomada do julgamento, Toffoli reafirmou sua posição, argumentando que este caso é diferente da “tese do século” devido à ausência de não cumulatividade no ISS:

— O ISS não segue a mesma técnica de arrecadação do ICMS e, portanto, não está sujeito à não cumulatividade. O imposto municipal é pago diretamente pelo prestador de serviços — explicou Toffoli.

O ministro André Mendonça apoiou a visão de Celso de Mello, enfatizando que o STF deve manter a interpretação da “tese do século” e criticou a “oscilação da jurisprudência” do Supremo em questões relacionadas à base de cálculo de tributos:

— Já expressei minha preocupação com a inconsistência na jurisprudência do Supremo em relação à base de cálculo de tributos.

Gilmar Mendes acompanhou o voto de Toffoli, e o julgamento foi suspenso sem uma nova data definida para a retomada. Moraes, Fachin, Barroso e Cármen ainda precisam confirmar se manterão seus votos. Flávio Dino, Cristiano Zanin e Nunes Marques não participaram do julgamento, pois seus antecessores já se manifestaram.

Durante as sustentações orais, o paralelo com o julgamento do ICMS foi amplamente discutido. Heron Charneski, advogado da empresa Viação Alvorada, destacou que a inclusão do ISS na base de cálculo pode prejudicar empresas que operam exclusivamente em um município:

— A questão a ser considerada é se há base constitucional para ter duas regras diferentes de tributação de PIS e COFINS: uma para serviços prestados dentro do município e outra para serviços prestados a outros municípios ou estados.

Em contraposição, Patricia Osório, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, argumentou que a decisão sobre o ICMS foi uma exceção:

— A decisão do Supremo sobre o ICMS foi uma exceção à regra geral de que tributos podem compor a base de cálculo de outros tributos.