DIFAL 2022: Por que a cobrança é inconstitucional?

O DIFAL começou se ser cobrado pelos Estados em 2016 e surgiu através do Convênio nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), órgão diretamente ligado ao Ministério da Economia e que é responsável pela elaboração de políticas tributárias. O referido convênio é um regramento que trata sobre a cobrança e distribuição do ICMS DIFAL, porém não pode ser considerado formalmente uma lei.

No sistema jurídico, a lei é formalmente considerada como um ato do poder legislativo, ou seja, do Congresso Nacional, da Assembleias Legislativos ou das Câmaras Municipais. O que não é o caso do Convênio nº 93/2015 que foi redigido pela CONFAZ, órgão ligado ao Poder Executivo.

Assim sendo, toda a discussão sobre a validade da cobrança do DIFAL girava em torno do fato de que não existia uma lei, em sentido formal, para a cobrança do referido imposto que vinha sendo cobrado pelos Estados somente através do Convênio nº 93/2015. Essa discussão chegou ao STF, e no ano de 2021, foi decidido que para a cobrança do DIFAL era necessário que o Congresso Nacional criasse uma lei complementar.

Porém, o STF estabeleceu um marco temporal, é o que chamamos de modulação de efeitos, para que os Estados não tivessem que devolver o DIFAL cobrado anteriormente e para que os cofres públicos não fossem afetados. Assim sendo, restou decidido que a cobrança do DIFAL até dezembro de 2021 seria válida, porém, para a cobrança nos próximos anos seria necessária uma lei complementar regulamentando o tema.

O Congresso Nacional, ainda em 2021, rapidamente iniciou os trâmites para aprovação da Lei Complementar do DIFAL, porém, essa lei somente foi aprovada em janeiro de 2022, através da Lei Complementar nº 190/2022.

Nesse momento, você deve estar se questionando, mas o problema do DIFAL não estaria resolvido com a nova lei?

Na verdade, não, e iremos te explicar o porquê.

A discussão do DIFAL somente seria resolvida se a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 tivesse ocorrido ainda no ano de 2021, e não no ano seguinte, como ocorreu.

Isso tudo porque a Constituição Federal prevê uma regra, chamada de princípio da anterioridade, que diz que as novas normas tributárias que criam ou aumentam a cobrança de tributos somente poderão ser válidas no ano seguinte a sua publicação.

Dentro dessa lógica, e tendo em vista que a Lei Complementar do DIFAL somente foi aprovada em 2021, o DIFAL não poderia ser cobrado em 2022. Por essa razão, ainda se discute no STF se a cobrança do DIFAL em 2022, em desrespeito ao princípio da anterioridade, é constitucional ou não.

Nesse cenário, os contribuintes do DIFAL em todo o Brasil precisam ajuizar ações de Mandado de Segurança para resguardar o seu direito em recuperar os valores de todo DIFAL pago em 2022.

Nós da R FONSECA somos especialistas no mercado há mais de 16 anos e contamos com um time tributário e fiscal preparado para auxiliá-lo a recuperar os valores pagos de DIFAL em 2022. Vamos conversar? Clique aqui para conhecer nosso processo de recuperação do DIFAL 2022.