O ISS na base do PIS e da Cofins. Entenda a decisão e seus reflexos
O STF deu razão aos contribuintes prestadores de serviços no Tema 118, mas adiou a definição sobre a modulação de efeitos. Até lá, o momento em que cada empresa leva a discussão ao Judiciário pode separar quem recupera cinco anos de tributo de quem apenas observa o concorrente.
Comece com um exercício rápido: pense no ISSQN que a sua empresa recolheu nos últimos cinco anos e aplique sobre esse total a alíquota de PIS e Cofins do seu regime (9,25% ou 3,65%). O resultado corresponde, em boa medida, ao que o Supremo Tribunal Federal acaba de reconhecer como cobrado indevidamente. Resta, porém, a pergunta que realmente interessa e que motiva este texto: esse valor ainda pode ser recuperado por você?
O que o STF decidiu
Em 21 de outubro de 2026, o Plenário concluiu o julgamento do RE nº 592.616 (Tema 118 da repercussão geral) e, por 6 votos a 5, afastou o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Coube ao ministro Luiz Fux o voto de desempate, no qual acompanhou o relator originário, ministro Celso de Mello, e estendeu ao imposto municipal o raciocínio que, em 2017, excluiu o ICMS dessas mesmas bases no Tema 69, a chamada “tese do século”.
A tese fixada
“O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).”
Em termos práticos, o ISS embutido no preço do serviço não é receita do prestador, uma vez que apenas transita pelo seu caixa a caminho do Município. Por essa razão, não pode servir de base a contribuições que, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição, incidem sobre a receita ou o faturamento.
Por que, desta vez, o passado vale mais do que o futuro
Há um detalhe que distingue o Tema 118 de quase todas as teses tributárias julgadas nos últimos anos: O PIS e a Cofins serão extintos em 1º de janeiro de 2027 e a CBS, que os substitui, já nasce sem o ISS em sua base de cálculo. Assim, o ganho prospectivo da decisão se resume aos poucos meses que restam de 2026.
O valor econômico relevante, portanto, está quase todo para trás, nos recolhimentos dos últimos cinco anos, que podem ser restituídos ou compensados com atualização pela taxa Selic (art. 168, I, do CTN, c/c art. 3º da LC nº 118/2005, e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995). É justamente por isso que a modulação de efeitos, e não mais o mérito, tornou-se a questão central para as empresas.
A modulação que ainda não veio
Ao final do voto, o ministro Fux propôs que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos apenas a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvados (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes naquela data e (ii) os fatos geradores anteriores cujos tributos ainda não tenham sido recolhidos. O ministro André Mendonça aderiu à proposta. A Presidência, contudo, remeteu o tema a futuros embargos de declaração, e os ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes defenderam que a deliberação conte com os ministros que não votaram no mérito: Flávio Dino, Kassio Nunes Marques e Cristiano Zanin.
Quem acompanhou a tese do século conhece esse roteiro. No Tema 69, o mérito foi julgado em março de 2017, mas a modulação só veio nos embargos de declaração, em maio de 2021, quando o STF fixou como marco a data da sessão de julgamento do mérito e preservou apenas quem já havia ajuizado ação até aquele dia. Em outras palavras, quatro anos depois a Corte olhou para trás e protegeu quem se antecipou.
Três cenários, uma única variável: a data do seu protocolo
| Cenário | Quem recupera os últimos cinco anos | E se a sua empresa ajuizar agora? |
| Sem modulação | Todos os contribuintes, observado o prazo prescricional de cinco anos. | Recupera os cinco anos anteriores ao pedido; cada mês de espera reduz esse período. |
| Modulação nos termos propostos pelo ministro Fux (publicação da ata) | Quem tiver ação judicial ou processo administrativo pendente na data da publicação da ata, além dos débitos ainda não pagos. | Preserva o passado se protocolar antes da publicação da ata. |
| Modulação nos moldes do Tema 69 (data da sessão, 21/10/2026) | Apenas quem já litigava antes do julgamento. | Fica limitado ao período residual até a extinção do PIS e da Cofins. |
Repare que, em nenhum dos cenários, esperar melhora a posição da empresa. Sem modulação, a espera apenas consome a prescrição, porque cada mês sem ação apaga o mês mais antigo do período recuperável. Com a modulação proposta pelo ministro Fux, esperar pode significar perder todo o passado, já que a publicação da ata costuma ocorrer pouco tempo depois da sessão. E, nos moldes do Tema 69, quem não litigava já estaria fora de qualquer forma.
Agir rapidamente é, assim, a única estratégia que preserva todas as chances.
Onde está a vantagem competitiva?
Imagine duas prestadoras de serviços do mesmo setor, com faturamento e estrutura de custos equivalentes. A primeira ajuíza sua ação agora; a segunda prefere aguardar a definição da modulação.
Se prevalecer a linha proposta pelo ministro Fux, somente a primeira terá direito aos créditos dos últimos cinco anos, os quais, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), poderão ser compensados com outros tributos federais (art. 74 da Lei nº 9.430/1996), inclusive depois da extinção do PIS e da Cofins.
Num setor de margens estreitas, esse caixa adicional está longe de ser um detalhe contábil. Ele financia investimentos, ajuda a absorver os custos da transição para a CBS e pode sustentar uma política de preços que o concorrente, sem o mesmo crédito, não conseguirá acompanhar.
Nesse caso, a vantagem não decorre de eficiência operacional, mas de uma decisão jurídica tomada no momento certo.
| Faça a conta da sua empresa
Exemplo: uma prestadora com faturamento mensal de R$ 1 milhão e ISS de 5% recolhe R$ 50 mil de ISS por mês. No Lucro Real, o PIS e a Cofins incidentes sobre esse ISS somam R$ 4.625 mensais, ou cerca de R$ 277,5 mil em cinco anos; no Lucro Presumido, R$ 1.825 mensais, ou aproximadamente R$ 109,5 mil no mesmo período. Em ambos os casos, os valores ainda serão acrescidos da Selic acumulada. |
Teste rápido: sua empresa está nesse jogo?
☐ Presta serviços sujeitos ao ISS?
☐ Apura PIS e Cofins pelo Lucro Real ou pelo Lucro Presumido, e não pelo Simples Nacional?
☐ Incluiu o ISS na base dessas contribuições nos últimos cinco anos?
☐ Ainda não tem ação judicial ou processo administrativo sobre o tema?
Se marcou as quatro opções, o tempo está correndo contra a sua empresa.
Perguntas que temos ouvido
Posso simplesmente deixar de incluir o ISS na base a partir de agora?
Convém cautela. O acórdão ainda não foi publicado, e a vinculação da Receita Federal às teses do STF depende de atos da PGFN e da própria Receita, chamados Pareceres. Como restam poucos meses de PIS e Cofins, o ganho de excluir o ISS por conta própria é pequeno diante do risco de autuação. O valor relevante, repita-se, está no passado.
Empresas do Simples Nacional são beneficiadas?
Não de forma direta. No Simples Nacional, os tributos são recolhidos de forma unificada sobre a receita bruta, segundo regime próprio (LC nº 123/2006), razão pela qual a tese do Tema 118 não se transporta automaticamente; eventual discussão exige análise específica.
Em síntese
O STF já decidiu quem tem razão. Falta decidir quem será recompensado por isso. Na tese do século, a resposta favoreceu quem chegou primeiro, e as propostas de modulação já apresentadas no Tema 118 apontam na mesma direção. Por isso, mais do que acompanhar os próximos passos do processo, é hora de agir. Precisa lidar com o tema? Fale com o time do R|Fonseca e saiba como podemos te ajudar.
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos, pós-graduado em Direito Tributário pela Faculdade Damásio e especialista em Contabilidade Tributária pela PUC Minas. Possui ampla experiência e conhecimento na advocacia tributária, com vivência prática em demandas estratégicas, sendo Coordenador Tributário no R|Fonseca.
