A exclusão do ICMS na base de créditos do PIS e da COFINS

Em 2017, uma importante decisão do Supremo Tribunal Federal mudou o cenário tributário no Brasil. O ex-Ministro Celso de Mello votou a favor dos contribuintes no Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral), considerando inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa decisão abriu portas para discussões essenciais sobre tributação no país.

A decisão do STF se baseou na ideia de que o ICMS não faz parte do faturamento do contribuinte, sendo apenas um valor transitório que é posteriormente repassado ao governo do estado. Nesse contexto, o ICMS não deve ser considerado para o cálculo do PIS e da COFINS. O ex-Ministro Marco Aurélio enfatizou que quem “fatura” o ICMS é o Estado, não o contribuinte.

Impacto nas finanças públicas

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS gerou um grande impacto nas finanças públicas. A União Federal estima uma perda média de arrecadação anual entre BRL 64,9 bilhões e BRL 97,3 bilhões.

Em 2023, a União Federal respondeu a essa perda arrecadatória com a Medida Provisória nº 1.159/23 (que se tornou a Lei nº 14.592/23). Essa lei introduziu mudanças nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, relacionadas ao PIS e à COFINS não-cumulativos, respectivamente.

A busca pelo equilíbrio das contas

A nova lei manteve a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, alinhando-se à decisão do STF. No entanto, ela também determinou que o ICMS deve ser excluído das entradas, quando se apuram créditos em favor do contribuinte. Com isso, o Governo buscou equilibrar as perdas arrecadatórias, limitando o impacto da vitória dos contribuintes.

No entanto, a forma como a nova regra iguala as exclusões nas entradas e saídas não considera as nuances da não cumulatividade do PIS e da COFINS. A nova dinâmica resultará em uma tributação excessiva, alterando a margem tributável de forma artificial e incompatível com o sistema não cumulativo.

Consequências para os contribuintes

A superposição contributiva decorrente da exclusão do imposto estadual da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS promoverá a majoração artificial da riqueza tributável, resultando no acúmulo exógeno de tributos. Isso é incompatível com a sistemática não cumulativa adotada e pode afetar profundamente a saúde financeira das empresas.

A não cumulatividade atua no cálculo do valor do tributo submetido a esse regime de apuração. Existem dois métodos de apuração: o “axo n tax” (imposto-contra-imposto), utilizado na apuração do ICMS e do IPI, e o “basis on basis” (base-contra-base), reconhecido como Método Subtrativo Indireto, utilizado na apuração não cumulativa de PIS e COFINS.

Entende-se que essa não cumulatividade é estruturalmente diferente daquela utilizada para o IPI e o ICMS. Ela é baseada na indicação de determinadas aquisições que permitem a apropriação de créditos das contribuições. Essa diferença é fundamental para entender como esses tributos funcionam.

A Lei nº 14.592/23 e seu modelo “híbrido”

A Lei nº 14.592/23 acabou criando um modelo “híbrido” de não cumulatividade para o PIS e a COFINS. Ela mescla características de ambos os modelos mencionados acima (“tax on tax” e “basis on basis”), o que não se ajusta perfeitamente às bases legais e constitucionais relacionadas a esses tributos.

A Busca por Soluções: Diante dos pontos levantados, fica evidente que a tentativa da União Federal de equilibrar as contas carece de uma base sólida. Isso abre espaço para discussões no Poder Judiciário, onde pode-se adotar uma linha argumentativa para afastar o regramento modificado nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 pela Lei nº 14.592/23, com o objetivo de manter os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de entrada na base de cálculo para apuração dos créditos de PIS e COFINS.

A manutenção ou exclusão do ICMS na base de créditos do PIS e da COFINS é um assunto complexo e em evolução. A nova lei tenta equilibrar as perdas na arrecadação federal, mas sua aplicação levanta questionamentos importantes. A discussão pode e deve chegar ao Poder Judiciário, e os contribuintes devem estar preparados para garantir seus direitos.

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